Werden streitige Tatsachenbehauptungen im Rahmen eines Rechtsstreits durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt, dann liegt es in der Natur der Sache, dass die Partei, für die das Gutachten „ungünstig“ ist, damit nicht glücklich ist. Das OLG München hatte sich in seinem Beschluss vom 17. November 2009 (15 W 2416/09) damit zu befassen, dass die unzufriedene Partei (hier der Kläger) das Gutachten nachträglich damit angreifen wollte, dem Gutachter Befangenheit vorzuwerfen. Wir vertreten in dem Verfahren den Beklagten und haben mit dem nachfolgend wiedergegebenen Beschluss des OLG die Zurückweisung des Befangenheitsantrags erreicht. Die umfassend begründete Entscheidung des Gerichts zeigt lehrbuchartig auf, welche Fehler bei der Geltendmachung der Befangenheit gemacht werden können. Der Kläger hat hier nämlich nicht nur alle Fristen versäumt (ohne die Versäumung hinreichend entschuldigt zu haben), sondern zugleich (systemwidrig) versucht, die Befangenheit auf (behauptete) fehlende Kompetenz zu stützen, was aber nie eine Befangenheit rechtfertigen kann. Das OLG München hat dementsprechend mit deutlichen Worten diesen juristischen Handwerksfehlern eine Abfuhr erteilt.
„Die gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Im Ergebnis zurecht hat das Landgericht entschieden, dass der Antrag des Klägers auf Ablehnung des Sachverständigen … vom 07.08.2008 unzulässig ist. Auch die Entscheidung des Landgerichts, wonach der Antrag vom 17.09.2009 unbegründet ist, ist zutreffend.
1. Antrag vom 07.08.2009
Der Antrag des Klägers vom 07.08.2009 auf Ablehnung des Sachverständigen … ist unzulässig, weil – bei weitem – verspätet eingelegt.
Nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag grundsätzlich spätestens binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen anzubringen. Ergeben sich die Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgebend. Die Ablehnungsgründe sind in diesem Falle nicht binnen einer kalendermäßigen Frist, sondern grundsätzlich unverzüglich (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) nach Kenntnis des Gutachtens geltend zu machen. Das bedeutet, dass der Ablehnungsantrag zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, das heißt innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist anzubringen ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, § 121 Rz. 3). Zugleich hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. In einem einfach gelagerten Fall können bereits wenige Tage ausreichend sein, um die das Ablehnungsgesuch stützenden Tatsachen zu erkennen und vorzutragen. Hingegen kann sich die Frist je nach Sachlage verlängern, wenn der Ablehnungsgrund erst nach sorgfältiger Prüfung des Gutachtens zu erkennen ist. Im allgemeinen läuft die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen in diesen Fällen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, wenn sich die Partei zur Begründung des Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen muss (BGH NJW 2005, 1869).
Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag vom 07.08.2009 bei weitem verfristet.
Soweit der Antrag darauf gestützt wird, dass sich aus dem Internetauftritt und den sonstigen allgemein verfügbaren Angaben zu dem Sachverständigen … nach der Behauptung des Klägers nicht die erforderliche Sachkunde ergebe, folgt dies schon aus der Frist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Danach ist der Ablehnungsantrag spätestens binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen zu stellen. Diese Frist war in vorliegendem Fall bereits spätestens am 01.07.2007 abgelaufen. Die Person des ernannten Sachverständigen war dem Kläger schon zum Zeitpunkt des Beweisbeschlusses bekannt. Die öffentlich verfügbaren Angaben hierzu hätte er sich schon damals besorgen können. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte seinerseits schon mit Schriftsatz vom 03.07.2007 im Wesentlichen die gleichen Einwände angemeldet hatte, die der Kläger nun vorbringt. Stattdessen hatte der Kläger damals noch in Kenntnis dieses Schriftsatzes des Beklagten mit Schriftsatz vom 12.07.2007 mitgeteilt, gegen die Person des Sachverständigen bestünden seinerseits keine Bedenken. Soweit er nun mehr als zwei Jahre später nach Ergehen des Gutachtens und der weiteren Stellungnahme des Sachverständigen geltend macht, der Sachverständige sei nach den allgemein verfügbaren Angaben nicht hinreichend qualifiziert, steht dem Antrag die Frist des § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO entgegen.
Soweit der Kläger sich in dem Ablehnungsgesuch auf die Ausführungen des Sachverständigen im Erstgutachten vom 19.03.2008, in der ergänzenden Stellungnahme vom 29.08.2008 sowie in der Stellungnahme des Sachverständigen zur Zertifizierung vom 13.01.2009 stützt, ergibt sich die Unzulässigkeit des Antrags nach den o.a. Grundsätzen aus § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Der Antrag ist insoweit nicht unverzüglich, weil nicht innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist angebracht worden:
Das Erstgutachten war dem Kläger bereits aufgrund Verfügung des Gerichts vom 30.04.2008, die ergänzende Stellungnahme aufgrund der Verfügung vom 01.09.2008 und die Stellungnahme zur Zertifizierung aufgrund der Verfügung vom 19.01.2009 zum jeweils angegebenen Zeitpunkt bekannt. Von diesen Zeitpunkten ausgehend ergäbe sich bis zum Antrag vom 07.08.2009 eine Prüfungs- und Überlegungsfrist von mehr als sechs Monaten, knapp einem Jahr und mehr als einem Jahr und drei Monaten, die – auch unter Berücksichtigung der Komplexität des Gutachtens – jedenfalls bei weitem überzogen wären. Gründe, warum der Kläger nicht bereits vorher einen auf diese Gesichtspunkte gestützten Antrag gestellt hat, sind weder im Sinne von § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger diese Argumente bereits lange vorher hätte vorbringen können, ergibt sich vielmehr umgekehrt daraus, dass der Kläger die jetzt im Befangenheitsantrag vorgebrachten Bedenken der Sache nach bereits in den Schriftsätzen vom 20.06.2008, 01.10.2008, 26.01.2009, 17.02.2009, 25.02.2009 und 29.04.2009 geltend gemacht hatte, ohne indessen daraus einen Befangenheitsantrag abzuleiten.
Wenn der Kläger mit der Beschwerde geltend macht, er habe zunächst keinen Befangenheitsantrag gestellt, weil er zu diesem Zeitpunkt die Hoffnung gehabt habe, dass das Verfahren „noch einen vernünftigen Gang gehen“ – das heißt aus seiner Sicht ein anderer Gutachter bestellt werden würde -, so vermögen diese Erwägungen die nicht rechtzeitige Stellung des Antrags von vornherein nicht zu entschuldigen. Derartige – im Übrigen unberechtigte, s.u. – taktische Erwägungen liegen im Risikobereich des Klägers und vermögen es weder dem Gericht noch dem Beklagten gegenüber zu rechtfertigen, einen aus Sicht des Klägers bereits möglichen und begründeten Befangenheitsantrag zurückzustellen. Im Übrigen bestand die vom Kläger behauptete Erwartung eines aus seiner Sicht „vernünftigen“ Gangs des Verfahrens auch objektiv nicht. Das Gericht weckte, soweit ersichtlich, mit keiner Äußerung die berechtigte Erwartung, der Sachverständige werde abgelöst werden. Es ließ allenfalls erkennen, dass es beabsichtige, denselben Sachverständigen (der also nicht abgelöst werden sollte) eine Frage betreffend die Zertifizierbarkeit an die … stellen zu lassen. Dies deutet aber gerade nicht in Richtung einer Ablösung des Sachverständigen. Insbesondere in der vom Beschwerdeführer hierzu zitierten Verfügung vom 19.02.2009 führte das Gericht lediglich aus, es sei zunächst die Stellungnahme des Gutachters … (unter Einschaltung der …) zu der konkreten Frage, ob es sich um einen Neubau handele, abzuwarten. Zudem sagt das Gericht ausdrücklich, dass es nicht beabsichtige, den Sachverständigen … abzulösen.
Die einseitig bekundete Erwartung des Klägers, etwa im Schriftsatz vom 20.06.2008, er gehe davon aus, dass das Gericht aufgrund seiner Darlegungen nicht „an dem Sachverständigen festhalte“, vermag selbstverständlich ohne eine entsprechende Bestätigung durch das Gericht kein berechtigtes Vertrauen des Klägers darauf zu begründen, dass das Gericht den Gutachter ablösen würde. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste nicht das Gericht auf diesen Schriftsatz hin darlegen, warum es am Gutachter festhält; vielmehr war bis zu einer erfolgreichen Ablehnung des Sachverständigen durch den Kläger oder einer Ablösung des Sachverständigen davon auszugehen, dass das Gericht an dem von ihm bestellten Sachverständigen festhält.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.03.2005 (NJW 2005, 1869) beruft, wonach die Frist zur Ablehnung eines Sachverständigen aus Gründen, die sich aus dem schriftlichen Gutachten ergeben, im allgemeinen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO abläuft, vermag dies der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Auch bei Anwendung dieses Maßstabs war der Befangenheitsantrag vom 07.08.2009 verfristet. Entgegen der Beschwerdebegründung war die Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO zum Zeitpunkt des Ablehnungsgesuchs vom 07.08.2009 abgelaufen. Hinsichtlich des Erstgutachtens war dem Kläger nämlich bereits mit der am 30.04.2008 ausgeführten Verfügung des Gerichts eine Frist zur Stellungnahme bis zum 14.05.2008 gesetzt worden, die auf Antrag des Klägers mit Verfügung vom 07.05.2008 bis zum 30.05.2008 verlängert wurde. Hinsichtlich der ergänzenden Stellungnahme war dem Kläger mit Verfügung vom 01.09.2008 eine Frist zur Stellungnahme binnen vier Wochen gesetzt worden. Die genannten Fristen waren zum Zeitpunkt der Einreichung des Ablehnungsgesuchs am 07.08.2009 längst abgelaufen. Hinsichtlich der Stellungnahme des Sachverständigen zur Zertifizierung vom 13.01.2009 war dem Kläger keine Frist zur Stellungnahme gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt worden, so dass als Maßstab für die Rechtzeitigkeit des Antrags allein die Obliegenheit zur „unverzüglichen“ Ablehnung verbleibt, der der Kläger aus den bereits angegebenen Gründen nicht nachgekommen ist.
Mit Ablauf dieser angemessenen Fristen zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO war nach der angegebenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen versäumt.
Diese bereits abgelaufene Frist lebte auch keinesfalls mit dem Beschluss des Gerichts vom 04.06.2009 wieder auf, in welchem das Gericht darauf hinwies, dass es beabsichtige, den Sachverständigen in einer mündlichen Verhandlung anzuhören und zur Vorbereitung des Termins eine Frist zum 02.07.2009 zur Einreichung von Fragen setzte.
Ein hierdurch bedingtes Wiederaufleben der bereits versäumten Frist zur unverzüglichen Antragstellung ist schon begrifflich ausgeschlossen, weil ein damals bereits vorliegendes „schuldhaftes Zögern“ des Klägers nicht dadurch im Nachhinein zu einem nicht mehr schuldhaften Zögern werden kann, dass das Gericht eine erneute Frist zur Stellungnahme einräumt. Zudem diente die neue Frist abweichend vom Normalfall des § 411 Abs. 4 ZPO ausschließlich der Einreichung von Fragen zur Vorbereitung der Anhörung und nicht der Stellungnahme zum Gutachten, so dass der Gedanke, dass mit der Fristsetzung nach § 411 Abs. 4 ZPO dem Antragsteller zugleich Gelegenheit gegeben wird, sich mit möglichen sich aus dem Gutachten ergebenden Befangenheitsgründen zu befassen, hinsichtlich dieser Frist von vornherein nicht Platz greift, sondern nur für die gesetzte und bereits abgelaufene erste Stellungnahmefrist gilt.
Im Übrigen wäre der Antrag, selbst wenn er rechtzeitig gestellt worden wäre, aus Sicht des Beschwerdegerichts jedenfalls insoweit, als er sich auf die behauptete fehlende Kompetenz des Sachverständigen bezieht, unbegründet gewesen.
Zum einen ergibt sich aus den vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkten keine fehlende Kompetenz des Sachverständigen. Insbesondere ist der Ausgangspunkt des Klägers, das Gericht müsse darlegen, aus welchen Gesichtspunkten es den Sachverstand des Sachverständigen herleite, oder gar, das Gericht sei eine Darlegung dieser Gesichtspunkte „schuldig geblieben“, verfehlt. Vielmehr ist es im Rahmen eines Ablehnungsgesuchs am Kläger, der den Sachverständigen mit Schriftsatz vom 12.07.2007 ausdrücklich akzeptiert hatte, zu begründen, aus welchen Gesichtspunkten er die angeblich fehlende Kompetenz des Sachverständigen herleitet.
Zum anderen vermag eine angebliche fehlende Kompetenz des Sachverständigen, wie bereits das Erstgericht zutreffend festgestellt hat, einen Befangenheitsantrag nicht zu begründen (BGH NJW 2005, 1869, BGH, Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 178/01, OLG München Rpfleger 1980, 303, Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 30. Auflage 2009, § 406 Rz. 3, Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage 2009, § 406 Rz. 9). Der – behauptet – mangelnden Sorgfalt eines Sachverständigen sehen sich beide Parteien in gleicher Weise ausgesetzt. Das Prozessrecht gibt in den §§ 411, 412 ZPO dem Gericht und den Parteien ausreichende Mittel an die Hand, solche Mängel zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die gerichtliche Entscheidung geeignet ist (BGH NJW 2005, 1869).
2. Antrag vom 17.09.2009
Der Antrag vom 17.09.2009 ist hingegen, wie bereits das Landgericht zutreffend annahm, zulässig. Insbesondere wurde er unverzüglich gestellt, soweit er sich auf das Schreiben des Sachverständigen vom 01.09.2009 stützt.
Insoweit ist der Antrag indessen unbegründet. Wenn der Kläger geltend macht, das Schreiben vom 01.09.2009 sei ein Beleg der Selbstvermarktung des Sachverständigen und Presseartikel vorlegt, aus denen sich nach seiner Meinung die Unseriosität des Sachverständigen ergibt, vermag dies eine Ablehnung des Sachverständigen nicht zu begründen. Hieraus ergibt sich kein Grund, der im Sinne von §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO geeignet wäre, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Eine angebliche Tendenz zur Selbstvermarktung könnte von vornherein keine Besorgnis der Parteilichkeit gerade gegenüber einer Partei, hier dem Kläger, begründen. Sie lässt sich der Stellungnahme des Sachverständigen vom 01.09.2009 auch in keiner Weise entnehmen. Der Sachverständige macht darin lediglich die von ihm – auf Wunsch des Klägers – verlangten Angaben zu seiner Qualifikation, ohne dass dies aus Sicht des Beschwerdegerichts auf unsachliche bzw. unangemessen werbende Art und Weise geschähe. Auch die als Anlagen K 41 und K 42 vorgelegten Werbeschreiben des Sachverständigen lassen in keiner Weise Zweifel an seiner Unparteilichkeit gegenüber den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits aufkommen.
Die sich steigernden, zum Teil unsachlichen, weil auf die Person bezogenen und zur Begründung eines Ablehnungsantrags nicht geeigneten Angriffe des Klägers auf den Sachverständigen, z.B. der Hinweis auf die angebliche „Persönlichkeitsstruktur“ des Sachverständigen im Schriftsatz vom 17.09.2009, seine Charakterisierung als „ambitionierter Sportbootführer“ im Schriftsatz 20.06.2008 u.ä., geben vielmehr Anlass, den Kläger nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass auch eine eventuelle – bisher nicht erfolgte – scharfe Reaktion des Sachverständigen nach einhelliger Auffassung nicht zu einer erfolgreichen Ablehnung führt, wenn sie durch massive Angriffe einer Partei gegen Leistung und Person des Gutachters provoziert wurde (OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1353, OLG Düsseldorf BB 1975, 627, OLG Nürnberg OLGR 2003, 21, Thomas/Putzo-Reicho/d, a.a.O., § 406 Rz. 3, Zöller-Greger, a.a.O., § 406 Rz. 9). Für derartige Angriffe hat jedenfalls das Beschwerdegericht – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Gutachten für den Kläger nach dessen Auffassung nicht befriedigend ausgefallen ist – keinerlei Verständnis. Vielmehr wird der Sachverständige hiergegen vom Gericht nachdrücklich in Schutz genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 48 I GKG, § 3 ZPO (Wert der Hauptsache, Thomas/Putzo-Hüßtege, a.a.O., § 46 Rz. 2, dieser sich zusammensetzend aus Wert der Klage und der Widerklage, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Frage der Befangenheit des Sachverständigen ist vorliegend eine Frage der Würdigung der Tatsachen im Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung. Die Frage der Anfechtungsfrist ist durch die angegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs geklärt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.“
Fazit: Befangenheitsanträge sind eine rechtlich schwierige Angelegenheit und in den meisten Fällen lediglich geeignet das Verfahren zu verzögern, nicht aber wirklich positiv zu beeinflussen. Es sollte deshalb stets gut überlegt werden, ob eine geäußerte Meinung die nicht die eigenen entspricht, tatsächlich Indiz für Befangenheit ist. Wer wie hier dann auch noch den Antrag verspätet stellt und zugleich falsch begründet, muss sich nicht wundern, wenn das Gericht deutliche Worte findet.
