Bislang war es gängige Praxis, dass dann, wenn ein Wettbewerber im Auftrag eines Unternehmens wegen eines Rechtsverstoßes kostenpflichtig abgemahnt worden war, vom Abgemahnten lediglich der Nettobetrag als nicht steuerbare Aufwendungsersatz gefordert wurde. Die Umsatzsteuer hatte dagegen der Auftraggeber zu tragen, der diese wiederum im Rahmen seines Vorsteuerabzugs bei seinen Umsatzsteuervorauszahlungen geltend machen konnte, so dass die Steuerbelastung für ihn im Ergebnis kostenneutral war. Begründet wurde dies damit, dass Schuldner des Anwaltshonorars der Abmahnende ist, also derjenige, der den Anwalt beauftragt hat. Diesem stünde wiederum gegen den Abgemahnten nach den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe des Nettobetrags zu, weil es sich um keine umsatzsteuerpflichtige Leistung handeln würde.
Der BFH hat nunmehr mit Urteil vom 31.12. 2016 (XI R 27/14) entschieden, dass Zahlungen, die an einen Unternehmer von dessen Wettbewerbern als Aufwendungsersatz aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen geleistet werden, umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen dem Unternehmer und den von ihm abgemahnten Wettbewerbern –und nicht als nicht steuerbare Schadensersatzzahlungen– zu qualifizieren sind. Der Abgemahnte schuldet also nunmehr nicht nur den Nettobetrag, sondern den Bruttobetrag inklusive Mehrwertsteuer.
Anwalt verrechnet Zahlungen der Abgemahnten mit Nettohonoraransprüchen
Die Klägerin hatte mehrfach Mitbewerber wettbewerbsrechtlich abmahnen lassen. Sie beauftragte dafür einen Rechtsanwalt, der die Abgemahnten aufforderte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und die für seine Einschaltung nach dem rechten Waldvergütungsgesetz entstandenen Nettokosten zu erstatten. Mehrwertsteuer war in den Zahlungsaufforderungen nicht enthalten.
Nachdem die Abgemahnten auf ein Konto des Rechtsanwalts gezahlt hatten, stellte der Anwalt seine Leistungen zuzüglich Umsatzsteuer seine Auftraggeberin, also der Klägerin, in Rechnung. Die Nettozahlungen der Abgemahnten verrechnet er mit seinem Honoraranspruch. Die Klägerin bezahlte dann nur noch die offene Mehrwertsteuer, die sie wiederum mit ihren Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre als Vorsteuerbeträge abzog.
Im Rahmen einer Umsatzsteuersonderprüfung vertrat das Finanzamt die Ansicht, dass die Klägerin durch die Abmahnung ihrer Mitbewerber an diese jeweils eine umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbracht habe und erließ entsprechende Änderungsbescheide für die Streitjahre über Umsatzsteuer.
Die dagegen gerichtete Klage vor dem FG war (zunächst) erfolgreich. Dieses gab der Klage mit der Begründung statt, es fehle an einem umsatzsteuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr abgemahnten Mitbewerbern, weil diesen kein Vorteil zugewandt worden sei. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH– (Urteil vom 16. Januar 2003 V R 92/01, BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732), die Abmahnungen durch sog. Abmahnvereine betrifft, könne nicht auf Abmahnungen eines Mitbewerbers durch einen Marktteilnehmer übertragen werden, weil Abmahnvereine durch das wettbewerbswidrige Verhalten eines Marktteilnehmers selbst keinen Schaden erlitten.
BFH: Abmahnung ist umsatzsteuerpflichtige Leistung an Mitbewerber
Die dagegen vom Finanzamt eingelegte Revision, mit der eine Verletzung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 UStG gerügt wurde, zum BFH war erfolgreich.
Aus den Urteilsgründen:
„1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Entgelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG grundsätzlich alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer.
a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem –MwStSystRL–) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar ist, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), der sich der BFH angeschlossen hat, im Wesentlichen folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu berücksichtigen:
Zwischen der Leistung und dem erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (vgl. z.B. EuGH-Urteile Kennemer Golf vom 21. März 2002 C-174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002, Beilage 3, 95, Rz 39; Société thermale d’Eugénie-les-Bains vom 18. Juli 2007 C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rz 19; Cesky rozhlas vom 22. Juni 2016 C-11/15, EU:C:2016:470, Umsatzsteuer-Rundschau –UR– 2016, 632, Rz 21 f.; BFH-Urteile vom 11. Februar 2010 V R 2/09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rz 20; vom 30. Juni 2010 XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 11 f., und vom 20. März 2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 24 f.; jeweils m.w.N.).
Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung des Unternehmers derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2008 V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25).
b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11. April 2002 V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II.1.; vom 27. November 2008 V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397; vom 24. April 2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 21). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rz 16).
c) Entschädigungs- oder Schadensersatzleistungen sind dagegen kein Entgelt i.S. des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlungsempfänger erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen hat (vgl. BFH-Urteile vom 10. Dezember 1998 V R 58/97, BFH/NV 1999, 987; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 14; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26, und vom 16. Januar 2014 V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rz 20). In diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Leistung (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26).
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Klägerin, indem sie Mitbewerber abgemahnt hat, an diese Leistungen gegen Entgelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG ausgeführt. Die Vorentscheidung, die den gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat, ist deshalb aufzuheben.
a) Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig (§ 3 UWG).
Wer dem § 3 UWG vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 9 Satz 1 UWG). Wer dem § 3 UWG zuwiderhandelt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG). Diese Ansprüche stehen gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mitbewerber (Nr. 1), bestimmten rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen (Nr. 2), bestimmten qualifizierten Einrichtungen (Nr. 3) sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern (Nr. 4) zu. Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).
b) Der BFH hat mit seinem Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 zu einem sog. Abmahnverein entschieden, dass dieser an den abgemahnten Unternehmer eine Leistung gegen Entgelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erbringt, soweit er für diesen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird; zwischen der Geschäftsführungsleistung und dem Aufwendungsersatz, der dem Abmahnverein zusteht, bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang, der Aufwendungsersatz ist der Gegenwert für die Abmahnleistung des Vereins (unter II.2.a, Rz 18).
c) Auch die Klägerin als Mitbewerberin i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat mit ihren Abmahnungen gegenüber Mitbewerbern steuerbare und steuerpflichtige Leistungen erbracht. Das bestimmende Rechtsverhältnis (vgl. hierzu BFH-Urteile in BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25) zwischen Mitbewerbern ist insofern kein anderes (zutreffend Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804; Wüst, Mehrwertsteuerrecht –MwStR– 2014, 668).
aa) Das von der Zivilrechtsprechung entwickelte Institut der vorgerichtlichen Abmahnung (hierzu grundlegend Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 15. Oktober 1969 I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1970, 243, unter II.2., Rz 13) wurde in § 12 Abs. 1 UWG nachvollzogen (so die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks 15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung dient die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll (z.B. BGH-Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07, NJW Rechtsprechungs-Report 2010, 1130, unter II.1.b aa, Rz 11). Dementsprechend wird die Abmahnung in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich als Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Wettbewerbssachen bezeichnet, durch das der größte Teil der Wettbewerbsstreitigkeiten erledigt werde (BTDrucks 15/1487, S. 25).
bb) Danach kommt die Abmahnung als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung –entgegen der Auffassung des FG– gleichermaßen im Verhältnis zwischen Mitbewerbern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tragen.
Mit den Abmahnungen hat die Klägerin ihren Mitbewerbern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH-Urteil vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II.1., Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804), und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte (vgl. hierzu EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH-Urteile vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II.1., Rz 14; vom 28. Mai 2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668).
cc) Der Einordnung der streitgegenständlichen Abmahnungen als Leistungen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerin die Erstattung ihrer Rechtsverfolgungskosten ggf. nicht nur aufgrund § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG als Aufwendungsersatz beanspruchen konnte, sondern diese Kosten bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (auch) zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden gehören können (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 4. März 2008 VI ZR 176/07, NJW 2008, 1744, unter II.1., Rz 5).
Denn die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 37, und in BFH/NV 2014, 736, Rz 22). Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Neutralität der Mehrwertsteuer (vgl. dazu EuGH-Urteile NCC Construction Danmark vom 29. Oktober 2009 C-174/08, EU:C:2009:669, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2010, 85, Rz 41 und 44, und Jetair und BTWE Travel4you vom 13. März 2014 C-599/12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 53) gebieten, die Abmahnleistung, die der Abmahnende an den Abgemahnten erbringt, gleich zu besteuern, ob sie nun zivilrechtlich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG gestützt ist.“
Losgelöst davon, dass es rechtlich bereits bedenklich ist, wenn so wie hier, der Anwalt erst dann Rechnungen an seinen Auftraggeber stellt, wenn die Abgemahnten bezahlt haben, was den Verdacht nahelegt, dass dann, wenn die Abmahnung nicht erfolgreich war, nichts in Rechnung gestellt wurde, was wiederum als Gebührenbetrug unzulässig ist, ist Folge aus der Entscheidung jedenfalls, dass künftig bei Abmahnungen darauf geachtet werden muss, dass nicht nur der Nettobetrag, sondern der Bruttobetrag vom Abgemahnten erstattet wird.
