Gerät eine GmbH in Schieflage und leistet der Geschäftsführer trotzdem Zahlungen, so ist er zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies jedenfalls dann, wenn die Zahlung zu diesem Zeitpunkt nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbaren war. Die gleiche Verpflichtung trifft den Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Geschäftsmannest nicht erkennbar.
Verlangt also ein Gesellschafter vom Geschäftsführer eine Zahlung, beispielsweise die Rückzahlung eines gewährten Darlehens, dann kann dieser sich unter Berufung auf § 64 S. 3 GmbHG darauf berufen, dass dies zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen würde und dies dem Zahlungsbegehren im Prozess als Einrede entgegenhalten.
Der BGH hat nun in seinem Urteil vom 09.10.2012 (II ZR 298/11) klargestellt, dass dem Geschäftsführer die Einrede des § 64 S. 3 GmbHG allerdings dann nicht zur Seite steht, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bereits zahlungsunfähig war. Zur Begründung führt der BGH aus, dass bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft der Geschäftsführer keine Einrede gegen den geltend gemachten Anspruch des Gesellschafters benötigt, sondern Insolvenzantrag gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO zu stellen habe. Der Anwendungsbereich des § 64 S. 3 GmbHG beschränkt sich daher auf den Fall, dass die Zahlungsunfähigkeit durch die Leistung an den Gesellschafter tatsächlich erst verursacht wird. Nur dann gibt § 64 S. 3 GmbHG der Gesellschaft dann zur Vermeidung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich eine Einrede gegen den geltend gemachten Anspruch des Gesellschafters.
