Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss schriftlich erfolgen. Dies ist in § 623 BGB so geregelt. Auch, wenn elektronische Kommunikation in Unternehmen zwischenzeitlich zum Bürostandard zählt, genügt weder eine Kündigung per E-Mail noch die Übersendung eines eingescannten Kündigungsschreiben per E-Mail dem gesetzlichen Schriftformerfordernis. Die Parteien können vertraglich auch hierzu nichts Abweichendes vereinbaren. Dies hat nun das Arbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 20.12.2011 – 2 Ca 5676/11) entschieden und dazu ausgeführt:
„Die Kündigung vom 31.08.2011, am selben Tag mittels E-Mail dem Kläger übermittelt, ist gemäß §§ 125, 126 Abs. 1, 623 BGB nichtig.
1. Dem Kläger ist es nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 31.08.2011 mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses gemäß § 623 BGB zu berufen. Zwar gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam gemäß § 7 KSchG, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erhebt (§ 4 Satz 2 KSchG). Die Frist beginnt aber erst mit Zugang der schriftlichen Kündigung. Dies ist ausdrücklich in § 4 Satz 1 KSchG bestimmt. Die mangelnde Schriftform gemäß §§ 623, 125 BGB kann auch noch nach Fristablauf geltend gemacht werden (ErfK/Kiel § 4 KSchG Randnr. 8; BAG, 28.06.2007 – 6 AZR 873/06)
2. Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde gemäß § 126 Abs. 1 BGB von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nach § 125 BGB nichtig.
a) Die im § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll Rechtssicherheit für Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift bewirkt, dass der Erklärungsempfänger die Möglichkeit erhält zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (vgl. BAG 24.01.2008 – 6 AZR 519/07). In § 623 BGB ist ausdrücklich bestimmt, dass die elektronische Form ausgeschlossen ist. Es muss daher eine schriftlich abgefasste Urkunde für die Kündigungserklärung vorliegen. Empfangsbedürftige Willenserklärungen müssen in der Form zugehen, die für ihre Abgabe erforderlich ist (ErfK/Preis, 12. Auflage 2012, § 125-127 BGB, Randnr. 18). Eine Übermittlung per Telefax ist unzureichend, da die dem Empfänger zugehende Erklärung lediglich eine Kopie des beim Absender verbleibenden Originals ist (vgl. BGH 28.01.1993 – IX ZR 259/91). Das gleiche gilt für ein eingescanntes Kündigungsschreiben, das per E-Mail an den Erklärungsempfänger übermittelt wird. Auch insoweit ist das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Das vom Erklärenden unterschriebene Kündigungsschreiben ist im Original beim Erklärenden geblieben.
b) Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des Bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie in § 623 BGB sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber hinaus eine Klarstellung- und Beweisfunktion (vgl. BAG, 22.04.2010 – 6 AZR 828/08; ErfK/Preis, § 623 BGB, Randnr. 16). Es ist nicht allein deswegen treuwidrig, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärung ernst meinten und tatsächlich wollten (BAG, 22.04.2010, aaO.). Ein Verstoß gegen § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Gegenseite nicht nur bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre (BAG, 22.04.2010 aaO.). § 242 ist insbesondere dann nicht anwendbar, wenn beide Parteien den Formmangel kannten (ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Randnr. 54, § 623 BGB, Randnr. 16; BGH, 22.06.1973 – V ZR 146/71).
3. Vor diesem Hintergrund ist die Kündigung vom 31.08.2011, die am selben Tag per E-Mail übermittelt worden ist, unwirksam.
a) Das Schriftformerfordernis ist unstrittig nicht eingehalten worden. Der Kläger hat lediglich ein eingescanntes Kündigungsschreiben erhalten, das einer Faxkopie gleichzustellen ist.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten konnten die Parteien auch nicht einvernehmlich vom Schriftformerfordernis abweichen. Gesetzliche Formerfordernisse können durch die Arbeitsvertragsparteien nicht beseitigt werden (vgl. etwa ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Randnr. 36).
c) Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit der Kündigung zu berufen.
aa) Es ist bereits nicht zu erkennen, dass das Ergebnis für die Beklagte nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist. Nach der gesetzlichen Bestimmung hat grundsätzlich jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit der Kündigung ergeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist beendet. Strittig sind allein der Zeitpunkt und mögliche offene Zahlungsansprüche. Die Beklagte hat keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass etwaige Schadensersatzansprüche keinen hinreichenden Ausgleich bieten können.
bb) Im Übrigen ist davon auszugehen, dass jedenfalls auch die Beklagte vom Formerfordernis der Kündigung Kenntnis hatte. Die Beklagte trägt zum einen vor, die Parteien hätten einvernehmlich von der gesetzlich vorgegebenen Form abweichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Beklagten das Formerfordernis bekannt gewesen sein muss. Zum anderen hat die Beklagte vorgetragen, sie habe dem Kläger wegen der Faxbestätigung hinterher telefonieren müssen und diesen in der Erinnerung gerufen, dass anderenfalls ein Bote zur Zustellung der Kündigung entsandt werde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich – unabhängig davon wie das Verhalten des Klägers zu werten wäre – darauf eingelassen hat, von der gesetzlich vorgeschriebenen Form abzuweichen. Die Beklagte handelte daher auf eigenes Risiko.
cc) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Kläger habe den Zugang der Kündigungen im Original am 31.08.2011 vereitelt, da er der Weisung, am 31.08.2011 nochmals in Frankfurt zu erscheinen, nicht gefolgt sei. Auch hier ist es das von der Beklagten eingegangene Risiko, bis zum letzten Tag der Probezeit den Ausspruch und die Zustellung der Kündigung hinauszuzögern. Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten insoweit auch widersprüchlich und daher unbeachtlich. Aus der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Akte) ergibt sich, dass die Beklagte damit einverstanden war, dass der Kläger sich nicht nochmals auf den Weg nach Frankfurt begeben hat. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten aufSeite 8 ihres Schriftsatzes vom 14.11.2011, ihr Geschäftsführer habe trotz der Weigerung des Klägers darauf bestanden, dass dieser sofort zur Arbeit in Frankfurt erscheine, ohne weitere Erläuterung schlichtweg unverständlich. d) Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte Kenntnis vom Schriftformerfordernis der Kündigung nach § 623 BGB hatte, kommt es auch nicht darauf an, ob es der Kläger gewesen war, der den Vorschlag unterbreitete, die Kündigung per E-Mail zu übermitteln. Dieser Vortrag der Beklagte ist im Übrigen vom Kläger bestritten worden. Die Beklagte hat für ihre Behauptungen keinen Beweis angetreten.“
