Arbeitnehmer, die nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine selbständige Tätigkeit beginnen möchten, was gerade bei Freiberuflern, also Steuerberatern, Rechtsanwälten, aber auch Ärzten, des Öfteren der Fall ist, warten regelmäßig nicht damit ab, bis das Arbeitsverhältnis beendet wurde, sondern treffen bereits im laufenden Arbeitsverhältnis Vorbereitungshandlungen, damit die Übergang in die Selbständigkeit reibungslos funktioniert.
Da es allerdings dem Arbeitnehmer untersagt ist während des bestehenden Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen, riskiert derjenige, der hier zu aggressiv nach außen auftritt eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses, obwohl die Parteien bereits übereingekommen sind, sich zu trennen. So erging es einem Steuerberater, der sich im noch laufenden Arbeitsverhältnis auf der Plattform XING fälschlich als „Freiberufler“ bezeichnet hatte, obwohl das Arbeitsverhältnis aufgrund eines bereits abgeschlossenen Aufhebungsvertrag noch mehrere Monate Bestand haben sollte. Kaum, dass der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt hat, sprach dieser die fristlose Kündigung aus und setzte den Steuerberater kurzerhand vor die Tür. Allerdings zu Unrecht, wie das LAG Köln in seinem Urteil vom 07.02.2017 (12 Sa 745/16) festgestellt hat. Der Arbeitgeber hat hier überreagiert.
Steuerberater schließt mit Arbeitgeber Aufhebungsvertrag mit mehrmonatiger Auslauffrist und bezeichnet sich im noch laufenden Arbeitsverhältnis bei XING als Freiberufler
Der Kläger war angestellter Steuerberater einer Steuerberaterkanzlei. Die Parteien vereinbarten im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die Arbeitgeberin fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sprach daraufhin die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah.
Auch im laufenden Arbeitsverhältnis ist die Vorbereitung einer späteren Konkurrenztätigkeit zulässig
Dies wollte sich der Steuerberater nicht bieten lassen und zog vor Gericht. Die Arbeitgeberin verteidigte sich damit, dass aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING davon auszugehen sei, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zu ihr beworben habe und Mandanten habe abwerben wollen.
Dieser Argumentation wollten allerdings die Arbeitsrichter nicht folgen. Einem Arbeitnehmer sei zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt, so die Richter. Zulässig seien jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet wird. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung werde erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies könne bei der fehlerhaften Angabe, der – aktuelle – berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Richter auch, dass der Name der Arbeitgeberin im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden.
