Haben Sie von einer Anwaltskanzlei eine Abmahnung erhalten, weil ihr Kind im Internet eine Urheberrechtsverletzung begangen haben soll? Dann sind Sie nicht alleine, denn die Abmahnindustrie boomt. Deutschlandweit werden jedes Jahr zig Millionen Euro umgesetzt, weil Kids in Internettauschbörsen illegal Musiktitel oder Filme zum Download angeboten haben und die (meist ahnungslosen) Eltern dann oft abkassiert werden. Zwischenzeitlich gibt es Anwaltskanzleien, die ausschließlich von solchen Abmahnungen für die Musikindustrie leben und jährlich mehrere 1.000 Abmahnungen verschicken. Ein gutes Geschäft für die Anwälte; ein schlechtes für die betroffenen Eltern.
Die Vorgehensweise ist, egal von welcher Kanzlei die Abmahnung kommt, meist ähnlich. Es wird ein langatmiges Schreiben verschickt, in dem – gespickt mit einschlägigen Urteilen und Kommentarfundstellen -behauptet wird, von dem Internetanschluss aus sei eine Urheberrechtsverletzung begangen wurden, was durch die Ermittlung der IP Adresse, die dem Anschluss zugeordnet werden kann, bewiesen sei.Unter Androhung von Rechtsstreitigkeiten mit immenser Streitwerten, wird dann meistens neben der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auch die Zahlung einer pauschalen Entschädigung, die oft unter den an sich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren liegt, verlangt.
In einer solchen Situation wäre es grundlegend falsch nicht zu reagieren. Dies deshalb, da der Angreifer dann die Möglichkeit hat, ohne dass man selbst angehört wird, bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu erwirken. Neben der einstweiligen Verfügung wird bei Gericht zugleich die Kostenfestsetzung beantragt, so dass der Angreifer auf diese Weise bereits ohne großen Aufwand einen mit Zwangsmittel durchsetzbaren Vollstreckungstitel erhält.
Genauso falsch wäre es aber, die geforderte Unterlassungserklärung ungeprüft abzugeben. Meistens ist diese nämlich zu weitreichend.
Deshalb sollte zunächst eine modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben werden, in der unter Strafandrohung – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – zugesagt wird, künftig die behauptete Rechtsverletzung nicht (mehr) zu begehen. Zur Formulierung einer solchen Erklärung sollte aber unbedingt anwaltlicher Rat eingeholt werden.
Durch die Abgabe einer solchen Erklärung wird das Kostenrisiko deutlich reduziert. Der Angreifer kann dann nämlich nicht mehr aus dem hohen Streitwert auf Unterlassung klagen. Gibt er keine Ruhe und geht vor Gericht, so können zur Berechnung des Streitwerts dann nur noch die geforderten Anwaltsgebühren und etwaige Schadensersatzansprüche herangezogen.
Wenn Sie nicht bezahlen, dann erhalten Sie meist in regelmäßigen Abständen vom Angreifer immer wieder Mahnschreiben. Darin wird oft angeboten die Angelegenheit durch Bezahlung eines deutlich reduzierten Betrags aus der Welt zu schaffen. Da für die bundesweit tätigen Anwaltskanzleien es oft nicht lohnend ist, Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von nur einigen 100 EUR zu führen, verläuft die Sache auch oft im Sande. Dass dies nicht immer so ist zeigt allerdings das nachfolgend dargestellte Urteil des Oberlandesgerichts Köln.
Deshalb ist es natürlich besser bereits im Vorfeld die Kinder auf die Problematik aufmerksam zu machen, stichprobenweise zu kontrollieren und entsprechende Software zu installieren, die derartige Rechtsverstöße zwar nicht unmöglich macht, jedoch aber zumindest erschwert. nur wer das macht, was nach heutigem Stand der Technik von modernen Eltern erwartet wird, hat eine Chance im Falle eines Rechtsstreits zu siegen. Wer dagegen halbherzig handelt läuft Gefahr viele 1.000 EUR an Schadenersatz und Anwaltsgebühren zu bezahlen, wie nunmehr das OLG Köln mitUrteil vom 23.03.2012 (6 U 67/11) zulasten der Eltern entschieden hat.
Leitsätze
- Die Eltern eines 13-jährigen Sohnes, dem sie einen PC mit Internetanschluss überlassen haben, können ihrer aus § 832 Abs. 1 BGB resultierenden Aufsichtspflicht zur Verhinderung der Teilnahme des Kindes an illegalen sog. Tauschbörsen durch die Installation einer Firewall und eines Passwortes sowie monatliche stichprobenmäßige Kontrollen genügen. Diese Kontrollen sind aber nicht hinreichend durchgeführt worden, wenn die Eltern über Monate das trotz der installierten Schutzmaßnahmen erfolgte Herunterladen zweier Filesharingprogramme nicht entdecken, für die Ikons auf dem Desktop sichtbar waren.
- Die Höhe des dem Rechteinhaber durch die Teilnahme an einer sog. Tauschbörse entstandenen, im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens ist mangels besser geeigneter Grundlagen an dem GEMA Tarif zu orientieren, der dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten kommt. Das ist nicht der Tarif VR W 1, sondern der (frühere) Tarif VR-OD 5. Es sind weiter alle in Betracht kommenden Umstände wie die Länge des Zeitraumes, in dem der Titel in die „Tauschbörse“ eingestellt war, und die Höhe des Lizenzbetrages zu berücksichtigen, der für vergleichbare Titel nach Lizenzierung gezahlt wird. Sind gängige Titel über Monate durch die Tauschbörse öffentlich zugänglichgemacht worden, so kann ein Betrag von 200 € für jeden Titel geschuldet sein.
Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt:
„Für diese Rechtsverletzungen haften die Beklagten.
Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine tatsächliche Vermutung zu Gunsten des Rechteinhabers, dass Rechtsverletzungen, die von einem bestimmten Anschluss aus vorgenommen worden sind, von dem Inhaber dieses Anschlusses begangen wurden (BGH GRUR 2010, 633 – „Sommer unseres Lebens“). Eine Haftung des Anschlussinhabers, hier beider Beklagten, entfällt danach nur dann, wenn Tatsachen dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werden, aus denen sich eine ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufes ergeben. Es müssten also konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht die Beklagten selbst, sondern ein Dritter von dem PC aus an der Tauschbörse teilgenommen und dabei die Rechtsverletzungen vorgenommen hat. Ob von derartigen Umständen für beide Beklagte ausgegangen werden kann, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. Mit der Kammer ist aufgrund der geständnisartigen Äußerungen des Sohnes der Beklagten der Entscheidung zu Grunde zu legen, dass dieser sich an der Tauschbörse beteiligt und so Musiktitel öffentlich zugänglich gemacht hat. Der Senat hat Zweifel, ob durch die Erklärung des Sohnes der Beklagten die Vermutung hinsichtlich des Beklagten zu 1) tatsächlich als erschüttert angesehen werden kann. Hiergegen dürfte der Umstand sprechen, dass eine Anzahl von Musiktiteln in einem eigenen Ordner abgespeichert worden ist, der die Bezeichnung „Papas Music“ trug, und dass diese Titel zu einer „Retro“- Musikrichtung gehören, die von 13-jährigen in der Regel nicht gehört werden (z.B. Pink Floyd; Ray Charles „You are my sunshine“; Lionel Ritchie „All night long“ und andere mehr). Der Senat lässt diese Frage, wie die Kammer, dahinstehen und hat insbesondere dem Einwand nicht nachzugehen, es habe sich um Titel gehandelt, die der Beklagte zu 1) ohne Teilnahme an einer Tauschbörse aufgespielt gehabt habe und die sich noch auf der Festplatte des später dem Sohn überlassenen PC befunden hätten. Auch wenn dies so war, trifft die Beklagten der aus § 832 Abs. 1 BGB resultierende Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung, aufgrund dessen sie in vollem Umfange für den Schaden einzustehen haben, der durch die öffentliche Zugänglichmachung der 15 von den Klägerinnen zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemachten Titel durch ihren Sohn entstanden ist. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Beklagte zu 1) (auch) unmittelbar wegen einer von ihm persönlich oder seinem Sohn für ihn vorgenommenen Rechtsverletzung einzustehen hat.
Die Beklagten traf als Eltern ihres damals minderjährigen Sohnes die aus § 832 Abs. 1 BGB resultierende Aufsichtspflicht. Sie haben deswegen den durch die Verletzungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen. Das wäre nur anders, wenn sie ihrer Aufsichtspflicht genügt hätten oder der Schaden auch bei der gebotenen Aufsichtsführung entstanden wäre. Die Auffassung der Kammer, wonach die Beklagten ihren danach bestehenden Aufsichtspflichten nicht hinreichend nachgekommen sind, hält der Überprüfung durch den Senat stand. Die gesetzlichen Aufsichtspflichten dienen nicht nur dazu, den Minderjährigen vor Schäden zu bewahren, die bei ihm selbst zu seinen eigenen Lasten eintreten können, sondern auch dazu, zu verhindern, dass er in altersbedingter Unachtsamkeit oder Unreife in Rechte Dritter eingreift, die auch ein Volljähriger nicht verletzen dürfte. Die Argumentation der Beklagten (BerufungsbegründungSeite 25), wonach Internetanschlussinhabern nicht die Aufgabe übertragen werden dürfe, fremde Rechte zu wahren oder zu schützen, teilt der Senat angesichts des Umstandes, dass die Aufsichtspflichten aus § 832 Abs. 1 BGB gerade auch Rechtspositionen Dritter schützen sollen, nicht uneingeschränkt.
Es ist den Beklagten einzuräumen – von der Kammer indes auch beachtet worden – , dass sich das Maß der gebotenen Aufsicht und Kontrolle nach dem Alter sowie der Eigenart und dem Charakter des betreffenden Kindes und auch danach richtet, was den Eltern in ihren jeweiligen Verhältnissen zugemutet werden kann, wobei auch die zur widerrechtlichen Schadenszufügung führenden Umstände zu berücksichtigen sind (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. BGHZ 111, 282, 285; BGH NJW 2009, 1954 Rz. 8 m.w.N.). Es mag – wie der Senat in seiner Entscheidung im Verfahren 6 W 78/11 bereits angedeutet hat – zweifelhaft sein, ob an die Aufsichtspflicht der Eltern dieselben strengen Maßstäbe anzulegen sind wie bei der Störerhaftung, die regelmäßig die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2010, 633 Rz 19 – „Sommer unseres Lebens“). Jedenfalls genügten die im Streitfall von den Beklagten eingehaltenen Aufsichtsmaßnahmen den zu stellenden Anforderungen nicht.
Bei der Bemessung des Umfangs der bestehenden Aufsichts- und Kontrollpflichten ist zu berücksichtigen, dass sich der Sohn der Beklagten damals mit 13 Jahren in einem Alter befand, in dem er mit den Möglichkeiten – aber auch den Gefahren – des Internets vertraut gemacht werden konnte und sollte. Das schloss es insbesondere ein, ihm zu gestatten, das Internet auch ohne persönliche Anwesenheit eines der Beklagten zu nutzen, solange hinreichende Verhaltensregeln aufgestellt waren und Kontrollen zu deren Einhaltung durchgeführt wurden. Auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten liegt es nahe, dass diese den zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der vorgegebenen Verhaltensregeln nachgekommen sind. Danach ist dem Sohn der Beklagten ein gebrauchter PC des Beklagten zu 1) mit den Standardprogrammen von Microsoft-Office überlassen worden. Weiter ist sowohl eine Windows-XP-Firewall als auch ein Securityprogramm installiert gewesen, das – seinerseits gesichert durch ein Administratorpasswort – bezüglich der Installation weiterer Programme auf „keine Zulassung“ gestellt war. Weiter soll der PC des Sohnes monatlich von dem Beklagten zu 1) überprüft worden sein. Durch diese Maßnahmen, die schon durch ihre bloße Existenz dem damals 13-jährigen Jungen klargemacht haben müssen, dass ihm das Herunterladen anderer Programme nicht erlaubt war, und dieses auch zumindest erschwert haben, dürften die Beklagten den zu stellenden Anforderungen im Ausgangspunkt nachgekommen sein.
Gleichwohl sind sie nicht entlastet. Es kann nämlich der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden, dass die Beklagten die von ihnen im Einzelnen dargestellten Maßnahmen auch hinreichend umgesetzt haben. Nach ihrem Vortrag war zwar eine Firewall installiert, konnte aber ihr 13-jähriger Sohn, der schon eine Zeit zuvor, nämlich zu seinem 12. Geburtstag, den PC überlassen erhalten hatte, unter Umgehung dieser Sicherungsmaßnahme die beiden erwähnten Filesharingprogramme installieren. Danach kann die Schutzmaßnahme bereits nicht sachgerecht aufgespielt gewesen sein. Weiter will der Beklagte zu 1) bei den vorgetragenen monatlichen stichpunktartigen Kontrollen – auch in der Übersicht im Internetverlaufsordner – die beiden Filesharingprogramme auf der Festplatte des PC seines Sohnes nicht entdeckt haben. Die Kontrolle des Internetverlaufs erscheint dem Senat schon deshalb nicht ausreichend, weil auch einzelne der aufgerufenen Seiten aus dem „Verlauf“ wieder heraus gelöscht werden können. Zudem ist es nur Funktion jener Übersicht über den Internetverlauf, darzustellen, welche Seiten mit Hilfe des Browsers (wie z. B. Internet Explorer oder Firefox) aufgerufen worden sind. Die Kontrolle des Verlaufes hätte höchstens zutage fördern können, dass zum Download der Tauschbörsenprogramme „Bearshare“ oder „Morpheus“ bestimmte Internetseiten aufgesucht worden waren, da die spätere Teilnahme am peer-to-Peer-Netzwerk nicht über den Browser, sondern über den jeweils installierten Software-Client des Filesharing-Programmes erfolgt. Eine Kontrolle der auf dem Rechner des Sohnes installierten Programme wäre aber über die Windows-Systemsteuerung möglich gewesen, die unter anderem eine Übersicht über die auf dem Rechner vorhandene Software bietet. Vorliegend hätte sogar schon eine bloße Kontrolle des Desktops genügt, auf dem die jeweiligen Icons der beiden Filesharingprogramme abgelegt waren. Nachdem die Programme eingestandenermaßen spätestens Anfang Oktober 2006 bereits installiert worden waren, hätte dies dem Beklagten zu 1) vor dem Herunterladen der hier streitgegenständlichen 15 Dateien durch seinen Sohn im Januar 2007 bei den monatlichen Kontrollen – sei es des Desktops oder der Softwareliste – auffallen müssen. Das Nichtauffinden beider seit Herbst 2006 installierter Tauschbörsenprogramme ist ein deutliches Indiz dafür, dass – worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat – die angeblichen Kontrollmaßnahmen nicht zuverlässig durchgeführt worden sein können.
Zu Unrecht rügt die Berufung hierzu die Feststellungen des Landgerichts, der Vortrag zur stichprobenartigen Überprüfung des Computers sei widersprüchlich, als verfehlt. Dass der Beklagte zu 1) die Software auf dem PC vor der Rechtsverletzung hätte auffinden können, folgt nicht aus dem Umstand, dass jenes Programm sieben Monate später sich noch auf der Festplatte befunden hat, sondern insbesondere daraus, dass nach dem eigenen Eingeständnis des Sohnes der Beklagten diese Software bereits im Oktober 2006 installiert worden war und deswegen aus den vorstehenden Gründen bei der gebotenen Nachforschung auf der Festplatte des PC auch hätte aufgefunden werden können.
d) Die mithin aus §§ 19 a, 97 Abs. 1, Abs. 2 UrhG, 832 Abs. 1 BGB bestehenden Ansprüche sind auch der Höhe nach begründet. Die Klägerinnen verlangen mit der in dem angefochtenen Urteil zu 1 a) – d) titulierten Klageforderung von insgesamt 3.000 € zu Recht einen Betrag von 200 € als Schadensersatz für jeden der 15 öffentlich zugänglich gemachten Musiktitel. Die Höhe des Schadens und damit des den Klägerinnen zustehenden Ersatzbetrages ist auf der Grundlage aller vorgetragenen Umstände gemäß § 287 ZPO nach freier Überzeugung des Gerichts zu bestimmen. Danach ist der Entscheidung mit den Klägerinnen zu Grunde zu legen, dass diesen pro Titel ein Schaden in Höhe von 200 € entstanden ist.
Die Klägerinnen berechnen den ihnen zustehenden Schadensersatz nicht konkret, sondern objektiv auf der Grundlage der Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG). Dieser Weg steht ihnen auch angesichts des Umstandes offen, dass die Berechnung der Schadenshöhe im Wege der Lizenzanalogie erst nach Inkrafttreten der Neufassung des § 97 Abs. 2 UrhG zur Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG („Durchsetzungsrichtlinie“) zum 01.09.2008 und damit nach der Rechtsverletzung durch die Beklagten kodifiziert worden ist. Dabei kommt es auf die Frage einer Rückwirkung der gesetzlichen Neufassung nicht an, weil die Berechnung des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie bereits früher dem deutschen Recht entsprach (vgl. nur BGH GRUR 1990, 1009 – „Lizenzanalogie“).
Der Auffassung der Beklagten, eine Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie komme nur in Betracht, wenn die Höhe des tatsächlich konkret verursachten Schadens schwierig zu beziffern wäre und eine derartige Schwierigkeit bestehe angesichts der von den Klägerinnen vorgelegten Zahlen nicht, kann nicht gefolgt werden. Der von den Beklagten hierfür herangezogene Erwägungsgrund 26 der Durchsetzungsrichtlinie trägt diese Auffassung der Beklagten nicht. Dieser hat folgenden Wortlaut:
„Um den Schaden auszugleichen, den ein Verletzer von Rechten des geistigen Eigentums verursacht hat, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, sollten bei der Festsetzung der Höhe des an den Rechtsinhaber zu zahlenden Schadensersatzes alle einschlägigen Aspekte berücksichtigt werden, wie z.B. Gewinneinbußen des Rechtsinhabers oder zu Unrecht erzielte Gewinne des Verletzers sowie gegebenenfalls der immaterielle Schaden, der dem Rechtsinhaber entstanden ist. Ersatzweise, etwa wenn die Höhe des tatsächlich verursachten Schadens schwierig zu beziffern wäre, kann die Höhe des Schadens aus Kriterien wie z.B. der Vergütung oder den Gebühren, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des besagten Rechts eingeholt hätte, abgeleitet werden.“
Die Formulierung „ersatzweise, etwa wenn …“ ist nicht dahin zu verstehen, dass die weiter angesprochene Berechnungsmethode nur dann zu Grunde gelegt werden dürfe, wenn der konkrete Schaden nicht leicht zu beziffern wäre. Die Einschränkung besagt vielmehr lediglich, dass die weiter eröffneten Berechnungsmethoden sich dann anbieten, wenn eine konkrete Schadensberechnung nicht einfach ist. Im Übrigen steht den Klägerinnen – wie sogleich näher auszuführen ist – als Schadenersatz nicht lediglich der Betrag zu, der für eine einmalige Lizenzierung des Herunterladens der in Rede stehenden Titel durch den Sohn der Beklagten zu zahlen wäre. Vielmehr haften die Beklagten auch auf den weitergehenden Schaden, der durch die Eröffnung des Zugriffs auf die Titel durch eine unübersehbare Zahl weiterer Nutzer entstanden ist. Dass diese Schadensbeträge nicht leicht zu beziffern sind, liegt auf der Hand.
Bei der Berechnung des Schadens nach der Lizenzanalogie wird der Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert (BGH a.a.O. „Lizenzanalogie“ S. 1009). Im Rahmen der Lizenzanalogie gelten als angemessen Lizenzgebühren, die verständige Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH a.a.O.; GRUR 93, 55, 58 – „Tchibo/Rolex II“). Bestehen Tarifvergütungen, so sind diese zu Grunde zu legen (vgl. näher Schricker/Wild, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 Rz. 156 m.w.N.). Der Senat hat in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.09.2011 angekündigt, dass er sich bei seiner Entscheidung mangels besser geeigneter Grundlagen im Ausgangspunkt an demjenigen GEMA-Tarif orientieren werde, der dem zu beurteilenden Sachverhalt am ehesten nahe komme. Dabei sei der von den Klägerinnen bevorzugte Tarif VR W I weniger zur Schadensermittlung geeignet, weil er Hintergrundmusik insbesondere im Bereich der Werbung betreffe, die im Wege des Streaming zur Verfügung gestellt werde, während im vorliegenden Verfahren weder Hintergrundmusik noch bloßes Streaming in Rede stehe. Angesichts des Umstandes, dass der Schaden abgegolten werden sollte, der den Klägerinnen dadurch entstanden sei, dass die 15 geschützten Werke Dritten in unbekannter Zahl zum Download zur Verfügung gestellt worden seien, entspreche im Ausgangspunkt eher die Zugrundelegung des Tarifes VR-OD 5, den auch die Beklagten als die geeignetere Grundlage ansehen, den Gegebenheiten. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Dass der Tarif – wie die Klägerinnen unbestritten vorgetragen haben – mit Wirkung zum 31.12.2011 aufgehoben worden ist, steht der Anwendung seiner Grundstruktur nicht entgegen, weil er jedenfalls in dem Zeitraum in der Branche zu Grunde gelegt worden ist, in dem der hier in Rede stehende Schaden eingetreten ist.
Der Tarif VR-OD 5 hat die Nutzung einzelner Titel auch durch Download aus dem Internet zum Gegenstand und sieht für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zum 5 Minuten eine Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff vor. Die Struktur dieses Tarifes legt der Senat seiner Entscheidung zu Grunde. Auf der Basis dieses allerdings nicht unmittelbar anwendbaren GEMA-Tarifes oblag es den Klägerinnen sodann darzulegen, welcher Betrag für den einzelnen Zugriff zu Grunde zu legen ist und zumindest in der Größenordnung vorzutragen, wie viele Zugriffe durch Dritte auf die Titel im Rahmen der Tauschbörse illegal erfolgt sind. Diesen Anforderungen sind die Klägerinnen durch ihren auf den erwähnten Hinweisbeschluss des Senats erfolgten ergänzenden Vortrag in hinreichendem Umfange nachgekommen.
Danach werden in der Tonträger-Branche über den Betrag von 0,1278 € hinaus, der in dem erwähnten Tarif (für die Rechte der Urheber) zu Grunde gelegt ist, für den einzelnen Zugriff deutlich höhere Beträge vereinbart. Aus der mit dem Anlagenkonvolut B 5 vorgetragenen Rahmenvereinbarung ergeben sich Einzelbeträge zwischen 0,50 € und 0,92 €. Diese von den Beklagten nicht bestrittene Rahmenvereinbarung betrifft die Lizenzierung an legale Download-Plattformen. Ihre Zugrundelegung liegt – wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat – deswegen nahe, weil durch die illegale Verbreitung ein zumindest vergleichbares (tatsächlich sogar deutlich höheres) Ausmaß an Eingriffen in die Rechte der Rechteinhaber erfolgt, wie durch die Lizenzierung an Downloadplattformbetreiber wie musicload oder itunes, die gegen Entgelt das Recht erhalten, ihrerseits die Titel zahlungspflichtigen Interessenten zugänglich zu machen. Dass die Klägerinnen diese Sätze zutreffend ihrer Berechnung zugrundelegen, wird auch durch ihren weiteren unbestrittenen Vortrag bestätigt, wonach die weniger bekannte Tonaufnahme „Better than anything“ der Jazzsängerin Diane Reeves für die Anzahl von vordefinierten 7000 unentgeltlichen Downloads mit dem Betrag von 5.000,00 € lizenziert worden ist, was einem Betrag von 0,71€ pro Zugriff entspricht.
Auf der Grundlage der vorgenannten Beträge für den einzelnen Zugriff sieht sich der Senat in der Lage, gemäß § 287 ZPO den Schaden auf einen Betrag von 200 € pro Titel zu bestimmen. Der den Klägerinnen eingetretene Schaden ist entgegen der Auffassung der Beklagten, die meinen, sie schuldeten lediglich den Betrag von (15 x 0,92 € =) 13,80 € für den konkreten Zugriff ihres Sohnes auf die Titel, tatsächlich danach zu berechnen, wie häufig aufgrund dieser Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse von unbekannten Dritten auf die geschützten Titel zugegriffen worden ist. Insofern obliegt es den Klägerinnen nicht, die Anzahl der Zugriffe konkret darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, nachdem sie in der letzten mündlichen Verhandlung unbestritten dargelegt haben, dass solche Zugriffszahlen in peer-to-peer-Netzwerken an keiner Stelle protokolliert werden und von daher gar nicht vorgetragen werden können. Danach genügt es im Rahmen des § 287 ZPO darzulegen, in welcher Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.
Legt man mit 0,50 € den geringsten Betrag der erwähnten Rahmenvereinbarung zu Grunde, so ergibt sich die Klageforderung der Höhe nach bereits dann, wenn auf die jeweiligen Titel 400 Mal illegal zugegriffen worden ist. Es ist indes davon auszugehen, dass auch bei Zugrundelegung gebotener Abschläge jedenfalls in dieser Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.
Die Klägerinnen haben im Einzelnen vorgetragen, es sei im Jahre 2006 ein Einzeltest mit einer Datei durchgeführt worden, die nach dem Album der Band „The Red Hot Chili Peppers“ als „Stadium Arcadium“ bezeichnet worden sei, und die etwa drei Wochen im Frühjahr des Jahres 2006 in das Filesharingsystem „e-Donkey“ eingestellt gewesen sei. In diesem Zeitraum seien bereits 29.603 Einzelzugriffe von Nutzern nur dieses Filesharingsystems registriert worden, die versucht hätten, die – tatsächlich nicht lauffähige – Datei herunterzuladen. Im vorliegenden Verfahren kann zu Grunde gelegt werden, dass es sich bei den hier streitigen Musikstücken ebenfalls um attraktive Titel bekannter Popmusiker handelt, mögen diese zum Verletzungszeitpunkt auch nicht mehr so aktuell wie diejenigen der genannten Testdatei gewesen sein. Weiter steht fest, dass auch die hier benutzte Filesharingsoftware sich hoher Beliebtheit erfreute. So ist für den Zeitpunkt der Rechtsverletzung (Sonntag, 28.01.2007, ab 21.33 Uhr) festgestellt worden, dass 680.274 Teilnehmer des Filesharingsystems aktuell online waren, wie jeweils aus den Blättern der Anlage K 2 unten rechts ersichtlich ist. Zudem ist insbesondere zu berücksichtigen, dass im Streitfall ein wesentlich längerer Zeitraum in Rede steht: Nachdem der Sohn der Beklagten die Titel jedenfalls am 28. Januar 2007 zum Upload im Filesharing-Netzwerk bereitgestellt hatte, haben sich diese bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme im August desselben Jahres auf dem PC befunden. Der Senat hat zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass der PC des Sohnes der Beklagten nicht durchgängig eingeschaltet und damit auch im peer-to-peer-Netzwerk „online“ war. Indes ergeben sich auch bei einer sehr zurückhaltenden Schätzung der Nutzungsdauer der Programme über mehr als sechs Monate hinweg Zeiträume, die den Zeitraum aus dem vorstehenden Test bei weitem überschreiten. Es kann danach auch auf sich beruhen, ob und in welchem Ausmaß bei der Höhe der den Klägerinnen zustehenden Schadensersatzbeträgen berücksichtigt werden muss, dass diese aufgrund der Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse Schadenersatzansprüche auch gegen – unbekannte – Dritte erworben haben. Angesichts des Zeitraumes von über sechs Monaten, in denen die Tauschbörse einer unbekannten Zahl von Nutzern die Möglichkeit eröffnete, auf den PC des Sohnes der Beklagten zum Zwecke des Herunterladens der damals attraktiven Titel zuzugreifen, ist von einer hinreichenden Anzahl von Zugriffen auszugehen, die auf der Grundlage der vorgelegten Rahmentarife die Bestimmung des Schadensbetrages in Höhe von 200,00 € gemäß § 287 ZPO rechtfertigt.
Aus diesen Gründen vermag der Senat auch der Auffassung des LG Hamburg nicht zu folgen, das durch Urteil vom 8.10.2010 – bei einer in Teilen abweichenden Sachverhaltskonstellation – im Verfahren 308 O 710/09 für Rechtsverstöße im Rahmen des Filesharing lediglich einen Lizenzschaden von 15 € pro Titel zuerkannt hat.
2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus §§ 683 Satz 1, 670 BGB und ist auch in der zuerkannten Höhe von 2.380,80 € begründet.
Die Klägerinnen haben beide Beklagten durch Schreiben vom 02.06.2008 abgemahnt. Sie können den Ersatz der dadurch entstandenen Kosten nicht aus § 97 a UrhG erstattet verlangen, weil diese Bestimmung erst später kodifiziert worden ist. Es entspricht jedoch gefestigter Rechtsprechung, dass die Kosten einer berechtigten Abmahnung, die vor jenem Zeitpunkt ausgesprochen worden ist, nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten sind (vgl. die Darstellung bei Schricker/Wild, aaO. § 97 a Rz. 1, 5).“
Aus dem vorgenannten Urteil ergibt sich, dass die Probleme bei Urheberrechtsverletzungen im Internet durchaus vielschichtig sein können. Deshalb kann es entscheidend für den Prozessausgang auf den richtigen Sachvortrag ankommen. Hier ist es also wichtig, kompetent vertreten zu sein.
