Im Onlinehandel herrscht ein harter Wettbewerb. Wem es nicht gelingt mit seinem Angebot auf die erste Seite der Google-Suche zu gelangen, der hat meist schlechte Chancen, dass Kunden ihn bei der Suche nach einem bestimmten Artikel auch berücksichtigen. Über Google Adwords haben Unternehmen gegen Bezahlung die Möglichkeit den Logarithmus der Google Suche zu umgehen und gegen Bezahlung ihre Werbung auf der ersten Seite (oben, unten oder am Rand) zu präsentieren. Auch hier werden bestimmte Keywords – für den Suchenden nicht sichtbar – geschaltet, damit das Angebot erscheint. Manche Anbieter verwenden dazu nicht nur abstrakte Sachbegriffe, sondern manchmal auch die Namen oder Marken von bekannten Konkurrenten, um so auf ihr eigenes Angebot aufmerksam zu machen. Der BGH hat mit Urteil vom 20.02.2013 (I ZR 172/11) nun die Frage geklärt, ob ein Anbieter von Erotikartikeln in seiner Adwordsanzeige den markenrechtlich geschützten Namen „Beate Uhse“ verwenden darf und dies im Ergebnis letztinstanzlich verneint. Bei der Eingabe des Wortes „Beate Uhse“ in die Suchmaske bei Google erschien in diesem Bereich folgende Anzeige:
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Über die in der Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse gelangte man zum Internetauftritt der Beklagten.
Aus den Urteilsgründen:
„Dagegen können auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer bekannten Marke nicht ausgeschlossen werden.
a) Die Revision macht zutreffend geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit der Klagemarke nicht berücksichtigt. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Klagemarke ausgesprochen hohe Bekanntheitswerte genieße und auf dem Gebiet des Vertriebs von Erotikprodukten die in Deutschland bekannteste Marke sei. Damit hat die Revision Erfolg.
b) Die Frage der Bekanntheit der Marke der Klägerin ist entscheidungserheblich. Nach der Verkündung des Berufungsurteils hat der Gerichtshof der Europäischen Union zur Verwendung bekannter Marken als Schlüsselwort einer Adwords-Werbung Stellung genommen. Danach kann eine identische Verwendung einer bekannten Marke für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, eine Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV darstellen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 68 Interflora). Dies setzt voraus, dass die Gemeinschaftsmarke bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Werbender durch die Auswahl eines mit einer fremden Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort darauf abzielt, dass die Internetnutzer, die dieses Wort als Suchbegriff eingeben, nicht nur auf die vom Inhaber dieser Marke herrührenden angezeigten Links klicken, sondern auch auf den Werbelink des Werbenden. Außerdem werden eine bekannte Marke oder der Wortbestandteil einer bekannten Marke häufiger von Internetnutzern als Suchwort eingegeben, um im Internet Informationen oder Angebote über Waren oder Dienstleistungen dieser Marke zu finden. Unter diesen Umständen dient die Auswahl einer bekannten Marke im Rahmen einer Suchmaschine als Schlüsselwort durch einen Mitbewerber des Markeninhabers dazu, die Unterscheidungskraft und Wertschätzung dieser Marke auszunutzen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 84 ff. – Interflora).
Sofern kein „rechtfertigender Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt, kann eine solche Auswahl als eine Benutzung zu beurteilen sein, bei der sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen. Ist dies der Fall, ist diese Ausnutzung durch den Dritten als unlauter anzusehen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 89 – Interflora). Dies kann insbesondere für Fälle anzunehmen sein, in denen Werbende im Internet mittels Benutzung von Schlüsselwörtern, die bekannten Marken entsprechen, Nachahmungen von Waren des Inhabers dieser Marken anbieten oder die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen. Wenn dagegen im Internet anhand eines Schlüsselwortes, das einer bekannten Marke entspricht, eine Werbung gezeigt wird, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen fällt und damit nicht „ohne rechtfertigenden Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV erfolgt. Dabei ist die Feststellung und Beurteilung dieser Gesichtspunkte Sache der nationalen Gerichte (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. – Interflora).
Nach diesen Grundsätzen kann nicht ausgeschlossen werden, dass auf der Grundlage des von der Revision als übergangen gerügten Vorbringens der Klägerin im Streitfall eine Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt.“
