Kann eine Notar, der ein Testament oder einen Erbvertrag beurkundet, auch zugleich als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden? Grundsätzlich nein, würde man meinen, mit einem Blick auf die Regelungen in § 7 und § 27 BeurkG, wonach einem Notar die Beurkundung von Willenserklärungen untersagt ist, die ihm, seinem Ehegatten, Lebenspartner oder Verwandten einen rechtlichen Vorteil verschaffen. Dass es, wenn es geschickt gemacht wird, doch geht, zeigt ein Beschluss des BGH vom 23.02.2022 (IV ZB 24/21), in dem der BGH letztinstanzlich die Einsetzung eines Notars als Testamentsvollstrecker abgesegnet hat. Der „Trick“, der dies ermöglicht hatte, war der, dass der Notar lediglich den Erbvertrag beurkundet hatte, und in diesem seine Einsetzung als Testamentsvollstrecker nicht geregelt war. Vielmehr hatten die Erblasser nach der Beurkundung handschriftlich ein Dokument verfasst, indem sie den Notar zum Testamentsvollstrecker eingesetzt haben, dass dann der Notar gemeinsam mit dem Erbvertrag verbunden hatte.
Während das Nachlassgericht noch den Antrag des Notars auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abgelehnt hatte, hatte er bereits aufgrund seiner Beschwerde beim OLG Düsseldorf Recht bekommen. Der BGH hat nun diese Auffassung bestätigt. Begründet haben die obersten Richter dies damit, dass der Notar nur den Erbvertrag beurkundet habe. Die Einsetzung zum Testamentsvollstrecker sei dagegen eigenhändig und somit nicht nach § 2232 BGB zur Niederschrift des Notars errichtet worden. Dass der Notar dem Nachtrag nach § 44 S. 1 BeurkG mit dem Erbvertrag verbunden und zusammen mit ihm verwahrt habe, führte nicht dazu, dass daraus eine einheitliche Urkunde entstanden sei, denn diese Regelung habe keine konstitutive Wirkung. Sie beuge lediglich dem Verlust einzelner Blätter vor.
Selbst für den Fall, dass der Notar den Erblasser dem beschrittenen Weg vorgeschlagen habe, um die Regelungen der §§ 7, 27 BeurkG zu umgehen, so sei dies nicht rechtsmissbräuchlich gewesen, weil diese Regelungen nicht per se verbieten wollen, dass der Notar auch Testament vollstrecken werde. Verboten sei lediglich, dass der Notar diese Einsetzung selbst beurkundet, damit er nicht in einen Interessenkonflikt gerade.
Anmerkung:
Liest man die Entscheidung des BGH, dann könnte man auch diese mit den Worten „gewusst wie“ kommentieren. Faktisch macht es nämlich keinen großen Unterschied, ob der Notar nun eine Regelung in den zu beurkundenden Erbvertrag über seine Einsetzung als Testamentsvollstrecker mit aufnimmt, oder aber im Zusammenhang mit der Beurkundung seinen Klienten einen Text vorgibt, der ihn im Rahmen eines handschriftlichen Nachtrags zu eben diesem Testamentsvollstrecker einsetzt. Von daher ist das Ergebnis rechtlich zwar zutreffend, es bleibt aber ein fader Beigeschmack. Dass die Gerichte hier sehr großzügig sind, verdeutlicht ein anderes Beispiel. Wir hatten erst unlängst einen Fall, in dem ein betagter Herr, dessen Sohn erst vor kurzem verstorben war, dessen Nachlasspfleger, bei testamentarischer Einsetzung einer Alleinerbin, zu seinem Testamentsvollstrecker eingesetzt hat und in dieser Einsetzung noch ausdrücklich geregelt hat, dass der Testamentsvollstrecker die doppelte Vergütung nach den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins erhalten soll. Das bei einer Alleinerberbenstellung eine Testamentsvollstreckung schon ungewöhnlich ist, aber erst recht, wenn bei einer einfach gelagerten Testamentsvollstreckung doppelte Vergütung für den Testamentsvollstrecker angeordnet wird, hat dabei das Nachlassgericht nicht gestört.
Ansprechpartner zum Erbrecht:
Rechtsanwalt Graf ist auch Testamentsvollstrecker sowie Kooperationsmitglied im DVEV (Deutsche Vereinigung für Erbrecht und Vermögensnachfolge e. V.). und DIGEV (Deutsche Interessengemeinschaft für Erbrecht und Vorsorge e. V.)
Rechtsanwalt Detzer wird regelmäßig von den Amtsgerichten Wolfratshausen und Garmisch-Partenkirchen als Nachlasspfleger bestellt.
