Wer als Immobilienmakler mit dem Gesetz in Konflikt kommt, der hat nicht nur strafrechtliche Konsequenzen zu befürchten, sondern unter Umständen droht auch der Verlust der Maklererlaubnis. Eine solche Sanktion kann sich aus der Gewerbeordnung als strafrechtliches Nebengesetz ergeben. Wir sagen Ihnen im nachfolgenden Beitrag, wann dies der Fall sein kann und worauf Sie achten müssen.
1. Ausgangspunkt ist § 34c Abs. 2 Nr. 1 der Gewerbeordnung. Diese Vorschrift lautet:
„2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn
1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder…“
Wurde die Maklerlizenz bereits erteilt, so kann diese unter den gleichen Voraussetzungen nach Art. 49 BayVwVfG widerrufen werden, wenn nachträglich die erforderliche Zuverlässigkeit entfallen ist.
2. Verurteilung im Sinne der vorgenannten Regelung ist dabei jede Verurteilung, also auch ein Strafbefehl. Auf die Höhe der verhängten Strafe kommt es daher nicht an (Beck’scher Online-Kommentar GewO, Stand: 01.01.2013, § 34c Rn 49; Marcks, Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 61. Ergänzungslieferung 2012 Rn 93).
Dies heißt aber nicht, dass beispielsweise derjenige, der einen Strafbefehl wegen Diebstahls erhält und bislang noch nie mit dem Gesetz in Konflikt geraten ist, auch in jedem Fall seine Maklererlaubnis verliert. § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO enthält nämlich durch die Einfügung der Worte „in der Regel“ lediglich die widerlegbare Vermutung der Unzuverlässigkeit. Sie lässt die Möglichkeit offen, den Antragsteller bzw. Betriebsleiter wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl sie wegen der genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden sind. Ist der Antragsteller wegen dieser Delikte rechtskräftig verurteilt worden, so wird damit seine Unzuverlässigkeit angenommen, es sei denn, es lägen Umstände vor, die ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen.
Wann eine Ausnahme anzunehmen ist, hängt also von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßstab wird im Allgemeinen die Schwere der Tat sein, für die wiederum die Art und Höhe der Strafe ein Kriterium darstellt. Ferner kann es mitunter darauf ankommen, ob die Tat aus einer besonderen, sich nicht wiederholenden Situation heraus ausgeübt wurde. Da hiernach die Bestrafung aufgrund der genannten Straftaten nicht schlechthin, sondern nur dann zur Versagung der Erlaubnis führen muss, wenn nach der Lage des Einzelfalles keine besonderen Umstände gegen die Annahme der Unzuverlässigkeit sprechen, müssen die Behörden – im streitigen Verfahren auch die Gerichte – den im Strafverfahren festgestellten Sachverhalt in eigener Verantwortung darauf hin prüfen, ob er die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigt (vgl. Beschl. des BVerwG v. 17. 1. 1964, GewA 1964, 113).
Das bedeutet, dass dann, wenn der Strafbefehl rechtskräftig wird oder Sie rechtskräftig verurteilt werden, Sie damit nicht automatisch die Maklererlaubnis verlieren. Vielmehr müsste in einem Verwaltungsverfahren die Behörde dann anhand der vorgenannten Kriterien prüfen, ob Sie unzuverlässig sind. In einem solchen Verfahren müsste sich also die Behörde zunächst Gedanken machen, ob in Ihrem Fall ausnahmsweise die Zuverlässigkeit, die für die Ausübung des Maklergewerbes erforderlich ist, noch fortbesteht. Andernfalls kann die Behörde innerhalb eines Jahres ab Kenntniserlangung die Erlaubnis widerrufen.
Wenn Sie bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten sind, dann dürfte mit großer Wahrscheinlichkeit eine Abwägung der widerstreitenden Interessen, nämlich einmal Schutz der Allgemeinheit vor unseriösen Maklern und auf der anderen Seite ihre im Grundgesetz verankerte Berufsfreiheit unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Abwägung zu Ihren Gunsten ausgehen. Falls nicht, dann wird die Behörde zunächst einen Widerrufsbescheid erlassen. Dieser könnte dann vor dem Verwaltungsgericht angegriffen werden. Das Gericht müsste dann selbst prüfen, ob die Behörde hier korrekt abgewogen hat.
Da auch das Verhalten nach der Tat eine Rolle spielt, könnte im Rahmen einer solchen Prüfung auch positiv gewertet werden, wenn zeitnah der Schaden wieder gut gemacht wird.
Hinweis:
Die aufgezeigte Problematik gilt natürlich nicht nur im Maklerrecht, sondern so oder ähnlich in allen Bereichen des Gewerberechts, in denen es auf die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ankommt.
