Nach § 649 S. 1 BGB kann der Besteller einen Werkvertrag jederzeit kündigen. Gründe hierfür sind nicht erforderlich. Folge einer solchen Kündigung ist jedoch, dass der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachte Teilleistung auch für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 649 S. 2 BGB.
Da dies den Unternehmer in der Praxis oft vor große Schwierigkeiten stellt, stellt § 649 S. 3 BGB die gesetzliche Vermutung auf, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen, so dass Unternehmer, die sich die Mühen des § 649 S. 2 BGB ersparen, oft auf diese Regelung ausweichen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei § 649 S. 3 BGB um keine starre Grenze, sondern lediglich um eine gesetzliche Vermutung handelt, durch die im Prozess lediglich die Darlegungs- und Beweislast beeinflusst wird. Dies bedeutet also, dass dann, wenn der Besteller höhere Ersparnisse behauptet, so dass sich nach seiner Auffassung ein niedrigerer Vergütungsanspruch ergibt, er dies substantiiert darlegen und, soweit dies vom Unternehmer bestritten wird, auch unter Beweis stellen muss. Macht der Unternehmer hingegen eine über der 5-prozentigen Pauschale liegende Vergütung gelten, trägt wiederum er die Darlegungs- und Beweislast. Dies bedeutet er muss vertragsbezogen vortragen und unter Offenlegung seiner Kalkulation so genau beziffern, dass sich sein Anspruch nach den Vorgaben von § 649 S. 2 BGB berechnen lässt (vergl. LG Detmold, Urteil vom 08.07.2015 – 10 S 27/15).
In einem weiteren aktuellen Urteil hat das OLG Düsseldorf (Urteil vom 23.07.2015 – 5 U 53/14) entschieden, dass sich der Unternehmer bei der Berechnung nach § 649 S. 2 BGB einen einkalkulierten Risikozuschlag nicht als erspart anrechnen lassen muss. Dies widerspricht der Rechtsprechung des BGH in seinem Urteil vom 30.10.1997 (VII ZR 222/96).
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