In der Praxis entsteht immer wieder Streit zwischen Unternehmer und Besteller hinsichtlich der Frage, ob der Unternehmer auch dann haftbar ist, wenn ein Mangel auf der Vorleistung eines anderen Unternehmers, auf der fehlerhaften Beschaffenheit des vom Auftraggeber gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffs oder auf Anweisungen des Auftraggebers zurückzuführen ist.
Gleichgültig, ob es sich um einen Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B oder um einen BGB-Vertrag handelt, scheidet in derartigen Fällen eine Haftung des Unternehmers nämlich nur dann aus, wenn dieser seiner Prüfungs- und Hinweispflicht hinreichend nachgekommen ist.
In einem vom OLG Düsseldorf mit Urteil vom 18.07.2013 (5 U 142/12) entschieden Rechtsstreit war es zum Streit gekommen, weil ein Gussasphaltbelag, der zum Ausgleich eine Hochfläche aufgetragen worden war, Blasen geworfen hatte, die ihre Ursache darin hatten, dass der Untergrund, hierfür nicht geeignet war. Gleichwohl wurde der Unternehmer zur Rückzahlung des Werklohns und zum Ersatz des Schadens verurteilt.
Aus den Entscheidungsgründen:
„Grundsätzlich mag Gussasphalt zum Ausgleich einer solchen Betonfläche wie der Hoffläche des Klägers geeignet sein. Vorliegend ließ aber der Untergrund der Betonfläche einen solchen Asphaltbelag nicht zu, was die Verlegearbeiten insgesamt mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB macht. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Daher entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist (BGH BauR 2008, 344 ff). Der Belag ist nicht funktionstüchtig, weil durch die sich unter ihm stauende Feuchtigkeit immer wieder Blasen entstehen, die die Verkehrssicherheit beeinträchtigen. Soweit diese Blasen beigearbeitet werden, entsteht ein optischer Flickenteppich. An anderen Stellen können wieder neue Blasen auftreten. Überdies war die Hoffläche nicht fachgerecht mit Split eingestreut. Dies bewertet der Sachverständige als handwerklichen Fehler, der aber die Nutzbarkeit der Fläche nicht beeinträchtige, den optisch Gesamteindruck jedoch negativ beeinflusst.
Der Beklagte ist – entgegen der Ansicht des Landgerichts – auch nicht von seiner Haftung für die Entstehung der Blasen befreit worden, obwohl die Mangelursache aus dem Bereich des Klägers stammte. Denn er hat seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nicht genügt. Anders als in § 13 Abs. 3 VOB/B enthält das BGB-Werkvertragsrecht keine ausdrückliche Regelung über die Befreiung des Auftragnehmers von seiner Haftung. Über § 242 BGB werden jedoch Ausnahmen von der Mängelhaftung angenommen, wenn z.B. der Mangel auf der Vorleistung eines anderen Unternehmers, auf der fehlerhaften Beschaffenheit des von dem Auftraggeber gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffs oder auf Anweisungen des Auftraggebers zurückzuführen ist. Entscheidend für die Freistellung des Unternehmers auch in diesen Fällen ist, dass er seiner Prüfungspflicht hinsichtlich der Vorarbeit des Vorunternehmers bzw. hinsichtlich des vom Besteller gelieferten mangelhaften Stoffes nachgekommen ist (vgl. BGH BauR 2005, 1314). Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht (BGH BauR 2008, 344 ff)
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte bei seiner ersten Ortsbesichtigung aufgrund der Aufgrabung für die Heizungsleitung hätte erkennen können, dass der Untergrund unter dem Beton nicht hinreichend feuchtigkeitsabführend und zu sehr verdichtet war. Es ist fraglich, ob der vorgefundene Zustand ihm aussagekräftige Erkenntnisse über die Beschaffenheit des Untergrunds unter der Hoffläche insgesamt verschafft hätte. Ferner ist zweifelhaft, ob die Prüfungspflicht des Unternehmer, der eine Betonfläche mit Gussasphalt überdecken soll, so weit reicht, dass er eigenständig und auf seine Kosten Bodenproben über die Unterlage der Betondecke veranlassen muss.
Indes trifft den Beklagten eine umfassende Pflicht, den nicht fachkundigen Kläger über Eignung und die Risiken des von ihm begehrten Gussasphaltbelags aufzuklären. Insbesondere hätte er darauf hinweisen müssen, dass bei einer Gussasphaltschicht ein drainagefähiger Unterbau notwendig ist, er den Untergrund unter der Betonoberfläche nicht kennt und deshalb die Feuchtigkeitsproblematik nicht abschließend beurteilten könne. Er hätte dem Kläger seine Bedenken mitteilen müssen, dass vom Untergrund unterhalb der Betonflächen aufsteigende Feuchtigkeit von dem Gussasphalt umschlossen werden und unter Sonneneinfluss zu einer Blasenbildung des Asphalts führen kann. Aufgrund diese Hinweise hätte der Kläger die Wahl gehabt, den Untergrund auf seine Eignung untersuchen zu lassen, eine andere Belegung des Hofs auszuwählen oder unter Verzicht auf eingehende Untersuchungen das Risiko von Blasen einzugehen.“
