Werden mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung sachfremde Ziele, insbesondere Gebühreninteressen des Rechtsanwalts verfolgt, dann führt dies zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung, so dass sie unzulässig im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist. Da sie nicht berechtigt ist im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann auch kein Aufwendungsersatz verlangt werden.
Soweit die Theorie. In der Praxis ist es allerdings sehr schwierig ein Gericht dazu zu bringen, eine Abmahnung als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Dies insbesondere auch deshalb, weil zwar oft eine Vermutung für Rechtsmissbräuchlichkeit besteht, es aber schwierig ist, die erforderlichen Informationen zu erlangen, um dies auch nachweisen zu können.
Gleichwohl gibt es doch dann (sporadisch) immer wieder Entscheidungen, in denen ein Gericht Rechtsmissbräuchlichkeit annimmt, wie ein Urteil des Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg vom 11.08.2016 (3 O 56/15) zeigt. In dem entschiedenen Rechtsstreit hatte der Betreiber einer Hamburger Apotheke gemeinsam mit einem Rechtsanwalt zahlreiche wettbewerbsrechtliche Abmahnungen gegen Online-Händler aussprechen lassen und entsprechende gerichtliche Verfahren gegen die Abgemahnten wegen unzureichender Grundpreisangaben beim Vertrieb von Eiweißprodukten (80 Abmahnungen in der Zeit von November 2011 bis September 2012) und unzureichender Preisangaben beim Vertrieb von Gleitgel (89 Abmahnungen ab Oktober 2012) geführt.
Diese Indizien führen nach Ansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zur Rechtsmissbräuchlichkeit
„Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 13 – Bauheizgerät). Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG erfolgt, so sind nachfolgend gerichtlich geltend gemachte Anträge unzulässig (BGH, GRUR 2002, 715, 717 – Scannerwerbung (zu § 13 Abs. 5 UWG a. F); BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 47 – Bauheizgerät, m. w. N.; BGH, BeckRS 2016, 13602 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).
Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind (BGH, GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 – MEGA SALE). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, GRUR 2000, 1089 Rn. 20 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 15 – Bauheizgerät). Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus äußeren Umständen erschließen lassen (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, 2016, § 8 Rn. 4.11). Bei der Beurteilung kann auch das Verhalten des Anspruchstellers bei der Rechtsverfolgung in früheren und späteren Fällen berücksichtigt werden (BGH, GRUR 2012, 730, 731 Rn. 15 – Bauheizgerät; OLG Hamm, BeckRS 2011, 21443).
Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. BGHZ 144, 165, 170 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH, BeckRS 2016, 13602 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon, jeweils m. w. N.).
Eine umfangreiche Abmahntätigkeit ist jedoch für sich genommen noch kein Indiz für ein überwiegendes Gebührenerzielungsinteresse (vgl. OLG München, NJWE-WettbR 1998, 29, 30); dieser Umstand ist vielmehr im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Ein Indiz für einen Missbrauch kann es sein, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, das heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstätigkeit des Anspruchstellers steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH, NJW 2001, 371 – Vielfachabmahner; BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 12 – Falsche Suchrubrik). Ferner ist es ein Indiz für einen Missbrauch, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreibt, insbesondere selbst Wettbewerbsverstöße erst ermittelt (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 16 – Falsche Suchrubrik) oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56, 57; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2016, 26, 27; OLG Jena, GRUR-RR 2011, 327 Rn. 12; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, 2016, § 8 UWG Rn. 4.12b). Für einen Rechtsmissbrauch kann auch sprechen, dass sich der Gläubiger auf die Verfolgung einfacher Wettbewerbsverstöße beschränkt oder dass er kein Ordnungsmittelverfahren betreibt, weil es für ihn nicht mit finanziellen Vorteilen verbunden ist (BGH GRUR 1990, 282, 285 – Wettbewerbsverein IV; Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage, 2016, § 8 Rn. 287).
Ein Indiz für den Rechtsmissbrauch kann auch darin liegen, dass sich der Gläubiger eines titulierten lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die Titelvollstreckung abkaufen lässt (OLG München, GRUR-RR 2012, 169, 171; OLG Hamburg, NJOZ 2011, 1162 Rn. 29; OLG Hamm, GRUR-RR 2005, 141 – Sortenreinheit).
Die Frage des Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises jederzeit von Amts wegen zu prüfen (BGH, GRUR 2002, 715, 717 – Scannerwerbung). Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit der in Anspruch Genommene. Hat er durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so muss der Anspruchsteller substantiiert die Gründe darlegen, die gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen (BGH, GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte; BGH GRUR 2006, 243 – MEGA SALE; OLG Köln, NJW 1993, 571 ff.; Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage, 2016, § 8 Rn. 297). Das Gleiche gilt, wenn der Anspruchsteller bereits in der Vergangenheit missbräuchlich vorgegangen ist und die äußeren Umstände mit der jetzigen Rechtsverfolgung im Wesentlichen übereinstimmen. Es ist dann Sache des Anspruchstellers, gewichtige Veränderungen in den maßgeblichen Umständen darzulegen, die die Gewähr für eine redliche Rechtsverfolgung bieten (KG, GRUR-RR 2004, 335).“
