Als Mieter besteht das Recht vom Vermieter einen Nachweis dafür zu verlangen, dass er die Kaution getrennt von seinem Vermögen angelegt hat. Solange er nach Aufforderung diesen Nachweis nicht bringt, besteht zu Gunsten des Mieters ein Zurückbehaltungsrecht an den geschuldeten Mietzinsen (bis zur Höhe der Kaution).
Dieses Zurückbehaltungsrecht können Mieter in der Insolvenz des Vermieters jedoch nicht für Mietzinsen für den Zeitraum vor der Verfahrenseröffnung geltend machen. Dies hat der BGH in seinem Urteil vom 13.12.2012 (IX ZR 9/12) entschieden und dies damit begründet, dass sich die Ansprüche des Mieters wegen der mietvertragswidrigen mangelnden insolvenzfesten Anlage der Kaution mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters als einfache Insolvenzforderungen darstellen. Daher könne in diesen Fällen – so auch selbst bei bewusster Verhinderung des Entstehens eines Aussonderungsrechts an dem Kautionsbetrag durch den Vermiete r– der Anspruch auf insolvenzfeste Kautionsanlage ebenso wie der Anspruch auf Rückgewähr der Kaution nur zur Tabelle angemeldet werden, ein Zurückbehaltungsrecht erlösche jedoch.
Der BGH begründet diese wenig mieterfreundliche Entscheidung damit, dass der Mieter seinen Anspruch auf insolvenzfeste Kautionsanlage bereits vor Eintritt der Vermieterinsolvenz verfolgen und durchsetzen könne.
